Mediation is flexible enough to respond to social distancing, Guest: Bill Marsh

İE: Merhabalar, şu soru ile başlayalım isterseniz. Standart bir arabuluculuk sürecine nasıl hazırlanıyorsunuz ve bu hazırlıklar ne kadar sürüyor?

BM: Hazırlık süreci önemli bir konu. Bunun içine kısmen, arabulucunun uyuşmazlığı tüm yönleriyle anlaması için kendisinin hazırlanması, kısmen de arabuluculuk sürecinde yer alacak taraflar ve danışmanları gibi kişileri hazırlaması giriyor. Arabulucuların bir görevi de insanların arabuluculuk sürecinden azami yararlanmalarını sağlamaktır. Arabuluculuk sürecine alışkın olmayan taraflar sözkonusuysa, öncelikle bu insanları en iyi hangi şekilde hazırlamak gerektiğini düşünmek gerekir. Kendimden yola çıkmak gerekirse; uyuşmazlığa ilişkin belgeleri okuduktan sonra taraflardan önemli gördükleri konuları benim için özetlemelerini ve yine önem arz eden belgeleri (mahkeme kararları, sözleşmeler gibi belgeleri) bana iletmelerini isterim. Gördüğünüz gibi yalnızca benim uyuşmazlık konusunu ve önemli noktaları anlayabilmem için belirli bir hazırlık süreci gerekli. Tüm bunlardan sonra ikinci olarak yapacağım şey ise arabuluculuk öncesi, şayet onlar da uygun olursa, taraflarla ve avukatlarıyla konuşmak olur. Onlara arabuluculuk gibi bir imkana sahip olduğumuzu anlatıp, bu kurumdan azami faydayı nasıl sağlayabileceğimizi, konuşulması gereken önemli konuların neler olduğunu, arabuluculuğa nasıl yaklaşmak istediklerini, varsa ne gibi endişeleri olduğunu sorarım. Böylelikle zamanı en etkili ve yapıcı şekilde nasıl kullanabileceğimizi birlikte bulmaya çalışırız. Bu sebeple arabuluculuğa hazırlık sürecinin yalnızca arabulucunun kendisini hazırlamasıyla değil, aynı zamanda tarafları da hazırlamasıyla ilgili olduğunu düşünüyorum.

İE: Peki tüm bu faaliyetler için ne kadar zaman harcıyorsunuz?

BM: Taraflarla yapılacak telefon konuşmaları da dahil edildiğinde genel olarak yarım ila bir tam günümü alıyor.

İE: Tarafların sunacağı belgelere sayfa sınırlaması koyuyor musunuz?

BM: Taraflardan belirli bir sayfayı aşmamasını talep ediyoruz. Uyuşmazlık özeti ve ekindeki belgeler için genelde on sayfa sınırlaması koyuyoruz. Ancak karmaşık uyuşmazlıklarda belgeler oldukça fazla olabiliyor. Bazı durumlarda ofisime kutular dolusu belge geldiği oluyor ve taraflar benden bunları okumamı ve anlamamı istiyorlar. Bu, detaylarda kaybolmak için değil, onları anlayarak daha geniş bir çerçeveden olaya bakmak ve daha kapsayıcı sorular sorulması için. Arabulucunun görevi büyük ölçüde bu aslında.

İE: Taraflarla olan iletişiminiz arabuluculuk tecrübeleri olup olmamasına göre değişiyor mu? 

BM: Evet, hem de çok. Daha önce arabuluculuğu hiç deneyimlememiş taraflara öncelikle sürecin neleri içerdiğini ve süreci birlikte nasıl şekillendirebileceğimizi anlatırım ki işlerine yarasın. Endişelerinin olup olmadığını anlamaya çalışırım. Örneğin taraflar arasında gerçekleşecek ve benim bulunduğum toplantıda; kim konuşacak, avukatlar mı yoksa müvekkilleri mi? Konuşmayı avukatlar yapacaksa müvekkiller sürece nasıl etkili bir katılım sağlayabilir? Burada amaç insanları, kendilerini neyin beklediği konusunda bilgilendirip, onları rahatlatmaktır çünkü genelde insanlar kendilerini rahat hissettiklerinde sürece daha iyi katkıda bulunurlar.

Tarafların arabuluculuk konusunda tecrübesi varsa sürece dair ne yapmak istedikleri, nasıl yapmak istediklerine yönelik fikirleri de oluyor. Buna bağlı olarak taraflardan birinin, arabuluculuğun nasıl yürümesi gerektiği konusunda diğerinden daha farklı görüşleri de olabilir. Bu durumda süreci iki tarafın üzerinde anlaşabileceği şekilde planlamayı amaçlayan bir dizi konuşma yapmak getirir. Buna örnek olarak ortak toplantıları verebiliriz. Bazıları ortak toplantıya pek gönüllü olmazken, tam aksine bazıları ortak toplantı konusunda hevesli olabilirler. Böylesi bir durumda nasıl ilerleneceğini bulmak gerekir. 

İE: Bir keresinde, tarafların da onayı alınarak yaptığınız bir arabuluculukta sizi izleme imkanı buldum. Tarafların, hukuki duruma dair sunumlarının ardından sizin, tarafları açıkça buradan uzaklaştırıp, müzakereye odaklanmalarını tavsiye etmeniz dikkatimi çekmişti. Hatta sözlerinizi not almıştım: “Hukuki durumu ortaya koyma isteğinizi anlayabiliyorum, ancak burada müzakere için toplanmış bulunuyoruz”. Aşağı yukarı böyle bir ifadeydi. Neden böyle bir müdahaleyi gerekli buldunuz?

BM: Sanırım bu sorunun cevabı arabuluculuk sürecinde bir değer yaratma amacından kaynaklanıyor. Arabuluculukta konuşulması gereken farklı şeyler var. Bunların içinde hukuk da var zira hukuki durum önemlidir ve süreç içinde buna yer açmak isterim. Tarafları bölen, husumete düşüren konular hukuki meseleler olabilir. Bu nedenle bunların konuşulması gerekebilir.

Ancak, bir arabuluculuk görüşmesinde yalnızca hukuk konuşuluyorsa herkes zamanını boşa harcıyor demektir. Bir denge sağlanması lazım. Önemli olan taraflara uyuşmazlığı kendi bakış açılarından hukuki, ticari, kişisel anlamda nasıl gördüklerini açıklamaları ve tartışmaları için yeteri kadar zaman vermek, aynı zamanda “farklı görüşleriniz olduğunu anlıyorum şimdi buradan çözüme nasıl gidebiliriz”i konuşmaya geçmelerini sağlamaktır.       

İE: O zaman sizin de dediğiniz gibi, aslında önemli olan tarafları hukuk tartışmalardan çıkarıp daha işbirlikçi ve dengeli faaliyetlere getirmek diyebiliriz.

BM: Evet, kesinlikle doğru söylediniz. Önemli olan tartışılması gereken her konunun tartışıldığından emin olabilmek. Hukuk da elbette tartışılması gereken konuların içinde yer alıyor, ancak konulardan yalnızca biri !

İE: En nihayetinde burası mahkeme değil. Sonuçta arabulucular yargıç değil ve hukuka uyarak bir karara da varmıyorlar, değil mi?

BM: Kesinlikle! Ancak hukuki konuların ihtilafla pek bir ilgisi olmadığını taraflara söylerseniz, onlar bu duruma oldukça şaşıracaktır. Hatta bunu arabuluculuğa uygun bulmayacaklarını düşünüyorum çünkü uyuşmazlıkların içinde -doğal olarak- hukuki meseleler bulunur. Bu sebeple asıl emin olunması gereken şeyin hukuki ve ticari meseleler arasında uygun zaman ve ilgi paylaşımı olması gerektiğini düşünüyorum. Ve tabii ki bir çözüm yolu bulmayı da unutmamak gerekir.

İE: Bu durumda, bu müdahaleyi ne zaman yapmak gerekir? Dediniz ki taraflara biraz zaman vermek gerek. Bu durumda müdahele ne zaman gerekli olur?

BM: Bir arabuluculuk görüşmesi esnasında bir tartışmanın sona erdiğini kolaylıkla anlayabilirsiniz çünkü tartışmalar bir yerden sonra kendini tekrar etmeye başlar. İşte bu noktada bu konu hakkında gerekli her şeyi yaptık, sıradaki konuya geçelim diyebilirsiniz. Burada tarafların bir konu hakkında, örneğin hukuk meseleler üzerinde tartışmalarındaki amaç, bir tarafın diğerini yenmesi değil; karşı tarafın söylediklerini mümkün oldukça anlamasını sağlamaktır. Böylece konu hakkında daha iyi kararlar alınabilir. Eğer odağı tarafların anlaşmasından ziyade tarafların arasındaki konuların netlik kazanmasına çevirirseniz, ilerlemek daha olası.

İE: Karar vermeden söz açılmışken, avukatlar bazen yaratıcı olamayabiliyor. Hatta demin, arabuluculuk sürecinde bazen aynı hukuki meseleler üzerinde ısrarla dönüp durduklarından bahsettiniz. Bu yaratıcı olmama arabuluculuğu nasıl etkiliyor sizce?

BM: Açıkçası bu yalnızca avukatlar özelinde değil, daha ziyade tüm insanlık için yapılmış bir yorumdu.

İE: Özür dilerim.

BM: Sorun yok. Bir uyuşmazlığın içinde olduğumuzda, olayları belirli bir açıdan görmeye meyilli oluyoruz.

İE: Ya da bir pozisyon üstünden?

BM: Evet kesinlikle. Arabulucunun rolü insanların olaylara başka şekilde bakmalarını sağlamaya çalışmaktır. Yaratıcılık bu işin önemli bir parçası olabilir. Yalnızca sonuç ya da çözümler bakımından yaratıcılık değil, süreç bakımından da yaratıcılıktan bahsediyorum.  Buradaki önemli yaratıcı düşünce aşamalarından biri arabuluculukta kimin kiminle görüşeceğine karar vermektir. Kendimden örnek vermem gerekirse, arabuluculuk görüşmelerinin birçok aşamasında karar makamındaki kişileri bir araya getirmeye çalışırım zira asıl karar mercileri onlardır.

Yaratıcılık sürece ilişkin olabileceği gibi esasa dair de olabilir. İhtilafı yalnızca hukuken ele alırsak, tarafların arasındaki farklıkları artırmış oluruz, çünkü taraflar arasında büyük olasılıkla hukuki anlaşmazlık bulunuyordur. İnsanları ihtilaf konusuna daha yaratıcı bir şekilde bakmalarını sağlamak, soruna daha geniş bakmakla olur. Son konu ise çözüme yaratıcı bir şekilde yaklaşmaktır. Eldeki ihtilafa mahkemelerin getireceğinden daha geniş, daha farklı bir çözüm yolu getirebilir miyiz diye düşünmek gerekir.

İE: Bu röportajı Covid-19 günlerinde yapıyoruz.  Bu alanda birçok insan gözlem yaparak deneyim kazanıyor. Ancak mevcut pandemi yüz yüze yapılan arabuluculuğu esaslı şekilde etkilemeye başladı. Artık arabuluculuk görüşmeleri Zoom üzerinden yapılıyor. Bu durumun arabuluculuğun geleceğini ve arabuluculuk alanında deneyim kazanmak için gözlem yapmak isteyen yeni başlayanları nasıl etkileyeceğini düşünüyorsunuz?

BM: Çok haklısınız. Çok tuhaf, adeta gerçekdışı günlerden geçiyoruz. Ancak arabuluculuk yeni formata uyum sağladı bile. Şimdiden birçok online arabuluculuk sürecinde yer aldığımı söyleyebilirim. Dürüst olmak gerekirse yüz yüze arabuluculuktan aldığım keyfi burada alamıyorum. Elbette ki bu benim şahsi görüşüm. Ancak online arabuluculuk görüşmeleri de mükemmel bir şekilde işleyebilir ve etkisini gösterebilir. Önemli olan imkanları azami oranda kullanmak ve birbirimizden izole olmamıza rağmen insanlara uygun bir iletişim kurma şansı vermek. Şüphesiz bu yeni düzenin daha da büyüyeceğini düşünüyorum.

Henüz bir online arabuluculuk görüşmemde izleyici bulunmadı. Açıkçası online arabuluculuk görüşmelerinin gözlemciler açısından ne gibi zorluklar getirebileceğini de henüz düşünmemiştim. Ancak sizin de kendi deneyiminizden bildiğiniz üzere, ara ara arabuluculuk sürecinde izleyicilerim oluyor ve bundan keyif alıyorum. Umarım gözlemciler de aynı şekilde keyif alıyorlardır.  

İE: Peki gelecekte yüz yüze arabuluculuğa devam edilecek mi?

BM: Şu an için değil ancak bu süreç sona erdiğinde yine eski yüz yüze halinde de arabuluculuk yapılacağına eminim. Özellikle zorlu arabuluculuk görüşmelerinde yüz yüze daha iyi yapılabilecek şeyler var. Böylesi durumlarda yüz yüzelik önem taşıyor. Bunun yanı sıra, arabuluculuk için seyahat etmeksizin, süreci online platformlar aracılığıyla götürmek isteyecek insanlar olacağını da biliyorum.

Özellikle hem bu ülkedeki hem de başka ülkelerdeki mahkeme süreçleriyle karşılaştıracak olursak, arabuluculuğun en önemli iddialarının başında çok esnek olması geliyor. Oysa mahkemeler esnek değil. Eğer arabuluculuk esnek bir süreçse, o zaman sosyal izolasyon gibi bir duruma da cevap verebiliyor olması gerekir. Bu yeni zorluğa karşı online arabuluculuğun gayet başarılı bir sınav verdiğini düşünüyorum.

İE: Arabuluculuğun aynı zamanda masraflar açısından da ekonomik olduğu söylenir. Eğer sizin de belirttiğiniz gibi online arabuluculuk artık yeni norm haline gelirse, o zaman arabuluculuğa katılmak için yapılacak uçak, konaklama gibi masraflardan da tasarruf edilecek…

BM: Evet, kesinlikle katılıyorum. Hatta bir örnek vereyim; bir meslektaşım geçen hafta Zoom vasıtasıyla bir arabuluculuk görüşmesi gerçekleştirdiğinden bahsetti. Arabuluculukta toplam dört taraf ve bunların çeşitli sayıdaki danışmanları bulunuyormuş. Bir hesaplama yapmışlar, bakın maliyet bazında değil ama tüm katılımcıların ilgili görüşmeye katılmak için toplamda harcayacakları 60 saatten tasarruf ettiklerini görmüşler. Tek bir arabulucukta. Buradan online arabuluculuğun ne kadar verimli olduğunu açıkça görebiliriz. Tamamen online arabuluculuğa geçileceğini düşünmüyorum, her zaman yüz yüzeliği tercih edenler de olacaktır. Ancak online arabuluculuğun gün geçtikçe daha popüler hale geleceğini söyleyebilirim.

İE: Peki bu durumun biraz da üyesi olunan kuşakla ilgili olduğunu söylebilir miyiz? Online uyuşmazlık çözümü uzunca süredir yaygınlaşması beklenen bir şeydi ama uygulama alanı sınırlı kalmıştı. Ancak birdenbire adeta norm haline geldi. Bazı insanlar bu yeni düzene kolayca adapte olmuşken, bazıları biraz daha zorlanıyor.  Sizin de belirttiğiniz gibi her zaman yüz yüze görüşmeyi tercih edenler de olacak. Ancak hâlihazırda online düzene alışanların kazanan tarafta olduğunu söyleyebiliriz.  

BM: Evet, kesinlikle doğru bir tespit. Üç oğlum var, üçü de yirmili yaşlarında. Şimdi onların kuşağını düşünüyorum, onlar için Skype ya da Zoom gibi online platformlarda görüşme yapmak çok normal, günlük olarak dünyanın her yerinden insanlarla zaten iletişim halindeler. Sanırım onların jenerasyonu yeni düzene geçişi çok daha kolay bulacak. Bu durum yeni nesil hukukçular için de geçerli. Oğullarımdan biri avukat ve o da bana online duruşmalara geçtiklerinden bahsetti. Mahkemeye gitmeksizin bulunduğunuz yerden katıldığınız duruşmalar bunlar. Oğlum bu durumu tamamen normal karşılıyor. Buna karşılık benim kuşağımdan olan meslektaşların içgüdüsel olarak daha az rahat olduklarını söyleyebilirim. 

İE: Yoğun çalışan bir arabulucusunuz ve aynı zamanda Kluwer Arabuluculuk Blogunun (Kluwer Mediation Blog) da editörüsünüz. Bu fikre ne ön ayak oldu ve sizce gelecekte yeni online arabuluculuk platformları oluşur mu? Ne dersiniz?  

BM: Teşekkür ederim. Kluwer Arabuluculuk Blogu çok faydalı bir girişim. Açıkçası böyle bir blog oluşturma fikrim benim değildi, öyle olmasını isterdim ama...

İE: Yine de editörüsünüz.

BM: Evet, editörlerinden biriyim. Bir çok meslekte olduğu gibi, arabuluculukta da fikir ve uygulamaya yönelik görüş alışverişinden yararlanıyor. Bunun bir yolu da blog yazmak. Kluwer Arabuluculuk Bloğunda düzenli yazan yazarlarımız olduğu gibi konuk yazarlarımız da bulunuyor. Yazarlarımız kendi bulundukları ülkelerdeki, bölgelerindeki arabuluculuk deneyimlerini ya da karşılaştıkları zorlukları vb. bizlerle paylaşıyorlar. Hatta yakın zamanda Covid-19’un arabuluculuk üzerindeki etkileri hakkında bir yazı dizisi başlattık. Aynı şekilde Singapur Arabuluculuk Sözleşmesi uyarınca icra edilebilirlik hakkında uzun bir serimiz oldu. Bu gibi konuların konuşulmasının küresel anlamda arabulucular için önemli olduğunu düşünüyorum. Bu blog aracılığıyla Brezilya’daki, Amerika’daki, Güney Afrika’daki ya da Singapur’daki meslektaşlarımızın aynı problemlerle nasıl başa çıktıklarını, farklı bakış açılarını öğrenmeyi seviyorum. Böylelikle bu bloğun paylaşım yapma, öğrenme, fikirleri teşvik etme ve bakış açılarımızı sorgulamak açısından önemli olduğunu düşünüyorum. Bir meslek grubunun ya da bir fikrin başına gelebilecek en kötü şey bir yere ulaştığını düşünmektir. Eğer böyle olursa artık insanlar yaratıcı düşünmeyi ve yazmayı bırakırlar. Kluwer Arabuluculuk Blogu ise fikirlerini genişletmek isteyen, fikir alışverişinde bulunmak isteyen insanlar için güzel bir forum oluşturuyor.    

İE: İnsanlık sözkonusu olduğunda nihai diye bir şey yok.

BM: Evet, çok güzel söylediniz. Aynı zamanda uyuşmazlık çözümünde de nihai bir şey yok.

İE: Sizce arabuluculuk anlaşmalarının Singapur Konvansiyonu uyarınca icra edilebilirliğine ilişkin karşılaşılabilecek en zor şey ne olacak?

BM: Singapur Konvansiyonu gerçekten memnuniyetle karşılanacak bir gelişme. Arabuluculuk sürecine uluslararası ölçekte inanılırlık sağlıyor. Arabuluculuk anlaşmalarının uygulanabilirliğine dair endişeleri olan bazıları için açıklık getirdi. Ancak uygulamanın nasıl olacağını öngörmek için henüz çok erken olduğunu düşünüyorum. Yine de bir kaygımdan bahsetmem gerekirse; tarafların bu sözleşmeye dayanması, varılan arabuluculuk anlaşmasından kurtulunmak istenen bir durumda sözkonusu olabilir. Taraflardan birinin varılan anlaşmadan vazgeçmek istediği, diğer tarafın ise anlaşmaya sadık kalınmasını talep ettiği bir senaryoyu düşünün. Anlaşmadan caymak isteyen taraf sebepler arayacaktır. Potansiyel anlamda veya teorik olarak, Singapur Konvansiyonu’nun buna imkan veren hükümleri var. Örneğin arabulucunun uygunsuz bir etkilenme durumu. Konvansiyonda bu konu iyice düzenlenmiş, bu sebeple bu konunun büyük bir sorun yaratacağını düşünmüyorum. Ancak taraflardan birinin arabulucunun bir şey yaptığına dair bir iddiada bulunma motivasyonu varsa ve bunun doğruluğuna dair ifade verecek kimse yoksa, bu durumun istismar edilme potansiyeli var. Singapur Konvansiyonunda bazı zorluklar olabilir ise de uygulamada bunların büyük sorun çıkarmayacağını tahmin ediyorum.

İE: Bu yorumunuzla birlikte aslında arabuluculuk ve hatta arabulucu etiği kurallarına değinmiş oldunuz. Eğer sizi doğru anladıysam; arabuluculuk anlaşmalarının uygulanabilirliğine dair bir sorun olacaksa bu hukuki ya da vakıa bazlı hususlardan ziyade arabulucunun davranışlarına yönelik olabilir diyorsunuz. Örneğin arabuluculuk etik kuralları zayıf olan bir ülkede varılan arabuluculuk anlaşmasının uygulamasında sorunlar yaşanabilir, değil mi?

BM: Evet, teorik olarak bunların tümü ihtimal dahilinde ama uygulamada rastlar mıyız bu bambaşka bir şey. Bence bu konunun ortaya çıkardığı ilginç şey şu: neler farklı kültürlerde bir arabulucu için kabul edilebilir davranış teşkil eder? Örneğin bazı kültürler, arabulucunun taraflara zor soru sormasını daha az kabul edilebilir bulabilir. Arabulucunun uygulayacağı baskı, bir yerde kabul edilebilir görülürken bir başka yerde böyle görülmeyebilir. Konvansiyon uluslararası arabuluculuklarda uygulanıyor ve bir arabulucunun kendi ülkesinde kabul edilebilir olan bir davranışı, arabuluculuğa taraf olanların kültüründe kabul edilemez olarak nitelenebilir. Bu sebeple kültürel davranış ile etiğin kesişimi çok ilginç sonuçlar doğurabilir.

İE: Hızlıca bir örnek düşünmem gerekirse tarafların birbirlerine veya arabulucuya hediye vermesinden bahsedebiliriz. Tabii ki hediye derken pahalı bir Rolex saatten bahsetmiyoruz. Hediyeleşme birçok kültürde yer bulan ve olumlu yaklaşılan bir şeyken, hediye olarak gelen çikolatayı dahi almaktan çekinen arabulucular olabilir.

BM: Çok iyi bir örnek verdiniz. Bir tarafça hediye vermek tamamen iyi niyet göstergesiyken, karşı tarafın içinde bulunduğu kültüre göre çok kötü algılanabilir.

İE: Pekala Bill, zaman ayırdığın için çok teşekkür ederim.

BM: Benim için bir zevkti.